HSYK ve AYM Düzenlemeleri Cumhuriyetimizin Temel Niteliklerine Aykırıdır

5982 sayılı Kanunla Anayasada yapılan değişikliklerden; Anayasa Mahkemesi ve Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun yeniden yapılandırılmalarına ilişkin hükümler, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin kurucu iradesini ifade eden Anayasamızın ilk üç maddesine aykırıdır.

GİRİŞ

• Anayasa Değişiklik Paketinin hazırlanışı ve Meclis çalışmaları sırasında, katılım sağlanmamış, uzlaşı aranmamıştır.
• Halkoylamasına gidilmesi anayasa değişikliklerinin kendisinden daha önemlidir ve hedef halkoylamasıdır. Bu yönüyle, siyasi ve stratejik bir harekettir.
• Kapsamında Siyasi İktidarın önceliklerini ve beklentilerini karşılayan 3 konu vardır. Siyasi partilerin kapatılması, Anayasa Mahkemesi ve Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun yeniden yapılandırılmaları. Pakette yer alan sözde bir takım demokratik açılımlar da propaganda malzemesi elde etmek amacıyla sınırlıdır.
• Sonuçta bu üç hususun ikisi Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulunda, amaçlandığı şekilde, halkoylaması için gerekli çoğunlukla kabul edilmiştir. Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu ve Anayasa Mahkemesi’nin yeniden yapılandırılmaları.

ANAYASA DEĞİŞİKLİKLERİNİN YARGISAL DENETİMİ

Anayasanın 148. Maddesi uyarınca Anayasa Mahkemesi Anayasa değişikliklerini sadece şekil bakımından inceler ve denetler. Bu inceleme ve denetimin kapsamı, teklif ve oylama çoğunluğuna ve ivedilikle görüşülemeyeceği şartına uyulup uyulmadığı hususları ile sınırlıdır.

Şekil bakımından denetleme, Cumhurbaşkanınca veya Türkiye Büyük Millet Meclisi üyelerinin beşte biri tarafından istenebilir. Kanunun yayımlandığı tarihten itibaren on gün geçtikten sonra, şekil bozukluğuna dayalı iptal davası açılamaz; def’i yoluyla da ileri sürülemez.

Anayasa Mahkemesi, şekil bakımından denetim kapsamına, kanunun Anayasanın değiştirilmesi teklif edilemeyecek ilk üç maddesinde değişiklik öngören, dolaylı bir biçimde değiştiren veya Anayasa’nın sair maddelerinde yapılan değişikliklerle doğrudan doğruya veya dolaylı olarak değişiklik sonucu doğuran ve bu üç maddeyi işlevsizleştiren nitelikte olup olmadığının denetimini de almıştır. (5.6.2008 tarih ve E: 2008/16, K: 2008/116 sayılı Anayasa Mahkemesi Kararı)

Dolayısıyla 5982 sayılı Kanunla yapılan Anayasa Değişikliklerinin Mahkeme önüne götürülmesi halinde, bu değişikliklerin ilk üç maddeye ilişkin sonuç doğurup doğurmadığı incelenmelidir.

İLK ÜÇ MADDEYLE İLİŞKİLENDİRİLEBİLECEK DEĞİŞİKLİKLER

5982 sayılı Kanunla Anayasada yapılan değişikliklerden, Anayasa Mahkemesi ve Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun yeniden yapılandırılmalarına ilişkin olanların; halen yürürlükte olan Anayasa’da yer almayan ve yeni getirilmiş kurum ve kuralları incelendiğinde;

Anayasamızın ilk üç maddesiyle ilişkilendirilebilir nitelikte olan değişiklikler aşağıda sıralanmıştır.

ANAYASA MAHKEMESİ

• Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin Üye Seçimi
• Hâkim Dışı Kaynaklardan Gelen Üye Ağırlığının Arttırılması
• Seçim Sistemi

HÂKİMLER VE SAVCILAR YÜKSEK KURULU

• Hâkim ve Savcı Olmayanların Üyeliği
• Cumhurbaşkanının Doğrudan Üye Ataması
• Adalet Bakanı ve Müsteşarı Yanında Adalet Akademisinden Üye
• Seçim Sistemi

DEĞİŞİKLİKLERİN GEREKÇESİ

Her iki kurumda yapılan değişikliklerin gerekçesinde mukayeseli hukuktan bahsedilmekte ve birtakım ülkelerden örnekler sıralanmaktadır.

Ülkelerin bir bütün içinde anlamlandırılabilecek kurumları ve işleyişinin, o bütünün diğer parçaları olmaksızın tek başına bir demokratik zorunluluk ifade etmeyeceği açıktır. Bu tip şekilci yaklaşımlar artık geçerliliğini kaybetmiştir. Türk Demokrasisi kendi ihtiyaçlarını belirleyip giderebilecek bir tecrübeye sahiptir. Bu tecrübeler ışığında öngörülecek düzenlemelerin demokrasinin evrensel ilkeleriyle uyumlu olup olmadığına bakılır. Yani, uyumlu örnekleri üretebileceğimiz gibi, tecrübelerimizle örtüşen örneklerden de faydalanabiliriz. Anayasa ve yasalarda hangi ideal düzenlemeler yer alırsa alsın, öncelikle uygulama pratiklerine ve bu uygulamalarla gelişen teamüllere bakmak gerekir. Toplumsal kültürü, bu kültürü oluşturan öğeleri ve dolayısıyla pratikleri farklı iki ülkenin aynı kurallar ve kurumlarla aynı sonuçlara ulaşması mümkün değildir.

Gerekçede mukayeseli hukuk adıyla örnekler verilen hangi ülkede bir yandaş yargıdan bahsedilebilmektedir? Hangisinde, yüksek yargı organlarının başkanları kendilerine yönelik saldırılara karşı savunma ihtiyacı duymakta, hâkimleri ve yargı organları dinlenebilmektedir. Veya hangi ülkede iktidardaki siyasi parti demokrasi karşıtı faaliyetlerin odağı haline gelmiştir. Mukayese ancak tüm unsurlarıyla yapılabilir.

Biz kendi deneyimlerimiz ışığında ancak demokratik ilkelerle uyumlu bir çözüm üretip üretmediğimizi değerlendireceğiz.

DEĞİŞİKLİKLERİN İNCELENMESİ

ANAYASA MAHKEMESİ

• Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin Üye Seçimi

Değişiklikle, bir Yüksek Yargı Organı olan Anayasa Mahkemesi’ne Yasama Organınca üye seçilmesi esası benimsenmiştir. Bu esasın kuvvetler ayrımı, yargının tarafsızlığı ve bağımsızlığı gibi demokratik hukuk devleti ilkeleriyle bağdaştırılması mümkün bulunmamaktadır. Yüksek yargı organları arasında sayılmakla birlikte bir yüksek yargı organı niteliği bulunmayan Sayıştay veya idari yapı içindeki RTÜK’e üye seçimi ile Anayasa Mahkemesi’ne üye seçimi çok farklı konulardır. Burada doğrudan Yasama Organının ve bu organ içindeki siyasi partilerin Yargı Organına müdahalesi söz konusudur. Ülkemiz pratiğinde, henüz gündeme gelemeyen parti içi demokrasi sorunu artık bir rejim sorunu haline dönüşmüştür. Yasama ve Yürütme Organlarının ayrılığından söz etmek dahi pratikte bir anlam taşımamaktadır. Dolayısıyla, kuvvetler ayrılığı ilkesine ve yargı bağımsızlığına dönük oldukça ciddi bir müdahale söz konusudur. Aktarılan haliyle, TBMM’nin yargı organına üye seçimi, yasama organı yanında yargı organına da bir kişinin iradesiyle seçilen üyeler kazandıracaktır. Bu durumda, kuvvetler ayrılığı ilkesinden ve dolayısıyla demokrasiden bahsetmek olasılığı da ortadan kalkacaktır.

• Hâkim Dışı Kaynaklardan Gelen Üye Ağırlığının Arttırılması

Yedek üyelerle birlikte düşünüldüğünde, Yargıtay’ın 4 olan üye sayısı 3’e, Danıştay’ın 3 olan üye sayısı 2’ye düşürülmüş, buna mukabil, Sayıştay’ın üye sayısı 1’den 2’ye, YÖK’ün üye sayısı 1’den 3’e çıkarılmış, Barolar için ayrıca 1 kontenjan getirilmiştir.

Anayasaya uygunluk denetiminin yargısal yolla yapılması benimsenen ülkemizde, yargı dışı kaynaklardan üyelerin yargı organı içindeki ağırlığının arttırılması da Anayasanın ilk üç maddesi kapsamında değerlendirilebilecektir.

• Seçim Sistemi

Bu başlık altında, Cumhurbaşkanına ve Meclise önerilecek 3’er kat adayın seçimi usulüne de değinmekte fayda var.

Şu andaki Anayasa hükmüne göre kurumlar, “üye tamsayılarının salt çoğunluğu” ile seçilen 3 aday bildirilmektedir.

Teklife göre; “Yargıtay, Danıştay, Askerî Yargıtay, Askerî Yüksek İdare Mahkemesi ve Sayıştay genel kurullarından, Anayasa Mahkemesi üyeliğine aday göstermek için yapılacak seçimlerde, her boş üyelik için, bir üye ancak bir aday için oy kullanabilir; en fazla oy alan üç kişi aday gösterilmiş sayılır. Baro başkanlarının serbest avukatlar arasından gösterecekleri üç aday için yapılacak seçimde de her bir baro başkanı ancak bir aday için oy kullanabilir ve en fazla oy alan üç kişi aday gösterilmiş sayılır.”

Bu düzenleme şöyle gerekçelendiriliyor: “Bu düzenlemeyle, seçimlerin tek seferde sonuçlandırılması ve çalışma performansının düşmesinin önlenmesi amaçlanmaktadır. Bir diğer amaç ise,  seçmen iradesinin “temsilde adalet” ilkesine uygun olarak sonuçlara yansımasının sağlanmasıdır.”

Üye tamsayısı 200 olan bir genel kuruldan aday olarak önerilmek üzere seçilebilmek için bu günkü hükme göre 101 oy alınması gerekmektedir. İtaat ve biat ilişkileriyle beslenmeyen, birey olabilen insanlar ve bu insanlardan oluşan gruplar, doğal olarak birden fazla aday çıkartmaktadırlar. Sorgulama yeteneğine sahip olmayan, entelektüel varlığı gelişmemiş ancak emir, talimat, işaret vb. icazetlerle hareket eden gruplar ise yine doğal olarak ve kolayca 1 kişi üzerinde kenetlenebilmektedir. Bu nitelikte 20 kişilik bir grubun mevcudiyetini farz edelim. Üye tamsayısının salt çoğunluğu ile seçim yapılması halinde bu 20 kişilik gruptan herhangi bir adayın seçilebilmesi mümkün değildir. Öngörülen düzenlemede ise, Genel Kurulun itibar ettiği ve çoğunluğun oy vereceği kişilere verilen oylar yeterince bölündüğünde, 20 oy alan aday rahatlıkla ilk 3 arasına girebilecektir. Cumhurbaşkanı da hangisini seçecektir, tahmini zor olmasa gerek.

Bu sonuca yol açan değişikliğin gerekçesi de anlamsızdır. Özetle, genel kurul çoğunluğunu sağlayamayacak ve o kurumun iradesini yansıtamayacak kişilerin aday gösterilebilmesinin önü açılmaktadır.

HÂKİMLER VE SAVCILAR YÜKSEK KURULU

• Hâkim ve Savcı Olmayanların Üyeliği

Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu yargı organına ilişkin idari bir kurul olmakla birlikte, kuruluş ve görevlerinin mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre düzenlenmesi hukuk devleti ilkesinin doğal sonucudur. Mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre faaliyet gösteren bir kurulda, hâkim olmayanların üye olarak yer alması, Devletin temel nitelikleriyle bağdaşır mı sorusunun Anayasa Mahkemesi’nce cevaplandırılması gerekir.

Yargıç olmayan bir Bakanın, hâkim sınıfından olmakla birlikte kendine hiyerarşik olarak bağlı müsteşarıyla birlikte Kurul çalışmaları ve Adalet Teşkilatına, yargının bağımsızlığı ve tarafsızlığına, hâkimlik teminatına ne ölçüde hizmet ettikleri birçok örnekle yaşanmıştır. Hal böyleyken, yine bir takım ülke uygulamalarından hareketle hâkim ve savcıların mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre yönetimini üstlenen Kurul’a hâkim olmayan üyelerin atanması, demokratik hukuk devleti ilkesine uygun olabilir mi?

• Cumhurbaşkanının Doğrudan Üye Ataması

Kurula üye olarak atanacak hâkim ve savcı olmayan kişileri Cumhurbaşkanı herhangi bir öneriye gerek olmaksızın doğrudan atayacaktır.

Bu noktada, mukayese olarak örnek gösterilen ülkelerde acaba aşağıdaki örnekler görülmüş müdür?

Bir önceki Cumhurbaşkanı Sayın Sezer’in Anayasa Mahkemesi’ne üye olarak atadığı kişi, üyelik koşullarını taşımadığı veya en azından tartışmalı olduğu için, kendisi istifa etmek zorunda kalmıştır.

Şimdiki Cumhurbaşkanımız Sayın Gül, bir ay süreyle müsteşar yardımcılığı görevini yürüten bir kişiyi yedek üye olarak Anayasa Mahkemesi’ne atamıştır. Üstelik Yargıtay kontenjanından seçilen yedek üyeyi uzun süre atamayıp bekleterek, müsteşar yardımcısını atadığı günü takip eden gün yedek üye olarak atamış ve böylece daha kıdemli yedek üye olmasını engellemiştir.

Dolayısıyla Cumhurbaşkanının doğrudan atama yapması, demokrasi tarihimizde her zaman yargı bağımsızlığına hizmet etmemiştir. Bu birikimimizle, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’na doğrudan Cumhurbaşkanınca, üstelik hâkim sınıfından olmayan üye atanması, demokratik hukuk devleti ilkesine uygun görülebilir mi?

• Adalet Bakanı ve Müsteşarı Yanında Adalet Akademisinden Üye

Her ne kadar Genel Kurulunda yüksek yargı organları, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu, barolar ve noterler birliğinden üyeler bulunmaktaysa da, netice itibariyle Adalet Bakanlığıyla ilgili bir idari kurum olan Adalet Akademisinin de 1 asıl 1 yedek üye seçmesi öngörülmektedir. Özellikle Genel Kurulun üye kompozisyonu ve seçim sistemi dikkate alındığında, bu üyelerin yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığı ile hâkimlik teminatı esaslarına ne ölçüde hizmet edebilecekleri tartışmalıdır.

• Seçim Sistemi

Anayasa Mahkemesi konusunda incelendiği üzere, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’na yargı organlarınca üye seçim sistemi de Anayasanın ilk üç maddesine dönük sonuçlar doğuracak niteliktedir.

İPTAL DAVASI AÇILMALI MI?

Hukuki değerlendirmeler ne yönde olursa olsun, halkoylaması yerine öncelikle Anayasa Mahkemesi’ne başvurulması, milli iradeye dayanan milliyetçi ve muhafazakâr kesim için hassasiyetle düşünülmesi gereken bir tercihtir. Bu hassasiyetlerle değerlendirildiğinde;

• Anayasanın ilk üç maddesi milli irademizi yansıtmaktadır ve görüşlerimizle örtüşmektedir. (Bu irade Anayasa Mahkemesi’nce kurucu irade olarak adlandırılmaktadır.)
• Temel hak ve özgürlükler gibi, Anayasamızın ilk üç maddesi de halkoylamasına konu edilemez.
• Cumhuriyetin niteliklerinden demokratik hukuk devleti niteliğine aykırılık veya bu yönde şüpheler vardır.
• Cumhuriyetin nitelikleri, Devletin bütünlüğü, resmî dili, bayrağı, millî marşı ve başkenti gibi hususların Türkiye Büyük Millet Meclisi’nde çoğunluğu elde eden bir siyasi parti tarafından ortadan kaldırılması veya etkisizleştirilmesi kabul edilemez.
• Halkoylamasında milli iradenin tam anlamıyla belirlenmesi, değişikliklerin bütün olarak halkoyuna sunulması yoluyla ortadan kaldırılmıştır.

Anayasa Mahkemesi’nin milli ve manevi değerlerimizle uzlaşmadığını düşündüğümüz karar ve gerekçelerini unutmuyoruz. Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun, ancak belirli bir siyasi görüş ve ideolojinin refleksleriyle açıklanabilecek eylem ve işlemlerini hatırlıyoruz. Bu hususlardaki hukuki mücadelemiz devam edecektir.

Ancak bu sorunların varlığı ve bu varlığın tespiti ayrı, sorunun çözümü için öngörülen düzenlemeler ayrı bir konudur.

Biz (A) siyasi görüşünün karar ve idari işlemlere yansımasına karşı çıkarken, karşı duruşumuzu hak ve hukuk üzerine inşa ediyoruz. Amacımız haksızlığın ve hukuksuzluğun devamı ancak kendi görüşümüzdeki kişi ve kurumlara ayrıcalık temini değildir. Yargının bağımsızlığı ve tarafsızlığı ve hukukun üstünlüğünün sağlanmasını istiyoruz.

Var olan sorunları ve bu sorunların milliyetçi – muhafazakâr kesimlerde uyandırdığı tepkileri kullanıp Cumhuriyetimizin temel niteliklerini ortadan kaldırmaya çalışanlara alet olmak gibi bir aymazlık bizden beklenmemelidir.

Anayasa Mahkemesi’nce bu hükümlerin iptali halinde, siyasi iktidarın halkoylamasına ilişkin öngörülerinin de bir anlamı kalmayacak ve kendileriyle bir uzlaşı aranmayan, değişiklik çalışmalarına katılımı sağlanmayan AKP dışındaki siyasi partiler ve kesimler de yapılan değişiklikleri onaylayabilecektir.

Sonuçta, Anayasa Mahkemesi ve Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun Cumhuriyetin Demokratik Hukuk Devleti niteliğini ortadan kaldıracak veya etkisizleştirecek biçimde yapılandırılmasını öngören değişikliklerin iptali istemiyle Anayasa Mahkemesi’ne başvurulmalıdır.

HALKOYLAMASI ANAYASA MAHKEMESİNE BAŞVURUYA ENGEL Mİ?

Değişikliklerin halkoylamasında kabulü halinde yürürlüğe gireceği, halkoylamasından önce kesinleşmiş bir kanun ortada olmayacağından Anayasa Mahkemesi’ne başvurulamayacağı yolunda görüşler ileri sürülmektedir.

Bu konu Cumhurbaşkanının halk tarafından seçimini öngören ve 16.06.2007 tarih ve 5678 sayılı Kanunla yapılan Anayasa Değişikliğine karşı açılan iptal davasında Anayasa Mahkemesi’nce tartışılmış ve halkoylamasından önce 05.07.2007 tarihinde esastan karar verilmiştir. Dolayısıyla farklı hukuki görüşler, bu içtihadı değiştirmeyecektir. Bu gün bu görüşü savunanlar, yarın Anayasa Mahkemesi’ni milli iradeye karşı göstermeye ve uyuşmazlığı süre sorunu gibi usul tartışmalarına boğmaya çalışanlardır.

SONUÇ

5982 sayılı Kanunla Anayasada yapılan değişikliklerden;

ANAYASA MAHKEMESİ’YLE İLGİLİ OLARAK

• Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin Üye Seçimi
• Hâkim Dışı Kaynaklardan Gelen Üye Ağırlığının Arttırılması
• Seçim Sistemi

HÂKİMLER VE SAVCILAR YÜKSEK KURULU’YLA İLGİLİ OLARAK

• Hâkim ve Savcı Olmayanların Üyeliği
• Cumhurbaşkanının Doğrudan Üye Ataması
• Adalet Bakanı ve Müsteşarı Yanında Adalet Akademisinden Üye
• Seçim Sistemi

konularının, Anayasanın ilk üç maddesine aykırı olduğunu düşünüyoruz.

Kanunun Resmi Gazetede yayımından itibaren on gün içinde iptal davası açılması halinde, Anayasa Mahkemesi’nin halkoylamasından önce incelemesini sonuçlandırıp kararını vermesinin, halkoylamasında milli iradenin daha sağlıklı bir şekilde sonuçlara yansımasına vesile olacağını da belirtmek gerekir.

Kamuoyuna saygıyla duyurulur.

TÜRK HUKUK ENSTİTÜSÜ

…